Possibilidade do bloqueio cautelar de ativos. Necessidade da comprovação dos requisitos autorizadores da medida provisória, à luz do CPC de 1973. Discussão acerca da aplicação do CPC de 2015 à tese.
A 2ª Turma do Superior Tribunal de Justiça, ao julgar o REsp n. 1.645.999/PE, em 21/09/2017, reafirmou a jurisprudência pacífica da Corte quanto à possibilidade de penhora, por meio do sistema BacenJud, antes ou concomitantemente à citação do devedor em execução fiscal, à luz do art. 798 do Código de Processo Civil de 1973[3]. Na oportunidade, reiterou-se que tal prática somente pode ser liberada em caráter excepcionalíssimo.
O caso chegou ao STJ por meio de Recurso Especial interposto pela Fazenda Nacional contra acórdão proferido pelo TRF da 5ª Região, que, ao dar provimento ao apelo do contribuinte, afastou a pretensão de utilização cautelar do sistema Bacenjud
Em suas razões recursais, sustentou a Fazenda Nacional ser possível que o juízo de primeiro grau, ao receber a petição inicial da execução fiscal, proceda à penhora dos ativos financeiros do devedor, via Bacenjud, no mesmo despacho que determine a citação, com base no poder geral de cautela (art. 798 do CPC/1973). Ademais, conforme prevê o art. 11 da Lei de Execuções Fiscais, o dinheiro ocupa o primeiro lugar na lista dos bens sujeitos à constrição judicial, sendo possível que seu bloqueio seja realizado contemporaneamente ou antecedente ao cumprimento do mandado de citação.
O julgamento do REsp n. 1.645.999/PE, da relatoria do Ministro Herman Benjamin, teve início em 13/06/2017, oportunidade na qual a Fazenda Nacional (Recorrente) destacou, em sustentação oral, a legislação que forma o microssistema de arrecadação do crédito tributário e que, no seu entender, deveria ser interpretada de maneira a conferir maior efetividade à cobrança desse crédito.
Destacou, ainda, que esse entendimento seria corroborado pelas alterações normativas promovidas pela Lei 11.382/2006, ao inserir o art. 655-A ao CPC/1973[4], as quais permitiriam concluir que o devedor seria citado para pagar a dívida executada e não para o mero oferecimento de bens para garantia da execução fiscal. E, como ao credor seria atribuída a obrigação de indicar, na inicial da execução, os bens do devedor à penhora, não haveria óbice à realização de penhora cautelar.
Ao fim, o Sr. Procurador da Fazenda Nacional destacou que a “pré-penhora” não feriria os princípios do contraditório e da ampla defesa no âmbito da execução fiscal, visto que o crédito consta em Certidão de Dívida Ativa, que detém presunção de liquidez e certeza (art. 204 do CTN), sendo inerente ao processo de execução fiscal busca pela satisfação do crédito. Ainda, caberia ao executado oferecer embargos à execução, oportunidade na qual poderia requerer a substituição da penhora, assim como alegar e provar qualquer objeção ao crédito em si.
No entanto, o Ministro Herman Benjamin, relator do referido paradigma, negou provimento ao recurso especial da Fazenda ao fundamento de que a utilização da penhora de dinheiro por meio eletrônico (Lei 11.382/2006) não autoriza a interpretação de que essa constrição judicial deve sempre ser feita antes da citação da parte contrária. Diversamente, deve ser realizada “em caráter excepcional, quando adequadamente demonstrado pelo ente público que estão presentes os requisitos que ensejam a efetivação de medida de natureza acautelatória”.
Portanto, em regra, a constrição de valores via Bacenjud apenas pode acontecer quando ocorridas as seguintes circunstâncias: (a) prévia citação do executado; (b) inércia deste em providenciar o pagamento da dívida ou a garantia do juízo; e (c) a não localização de outros bens penhoráveis (art. 185-A do CTN).
Assim, o bloqueio cautelar de dinheiro, em execução fiscal, pode ser realizado apenas quando demonstrada a imprescindibilidade dessa medida, o que é ônus da Fazenda Pública, não bastando a fundamentação do pedido no poder geral de cautela, previsto no art. 798 do CPC/1973.
No julgamento do referido REsp 1.645.999, foi citado o entendimento firmado no recurso representativo da controvérsia, REsp 1.184.765/PA[5], no qual restou fixada a tese quanto à excepcionalidade dessa medida constritiva antecipada.
A discussão permanece, no que tange à aplicação do CPC de 2015. A interpretação do artigo 854[6] do atual código, que possibilita a penhora eletrônica de dinheiro sem ciência prévia do executado, está sendo apreciada pela 2ª Turma do STJ, no REsp 1.664.465/PE, que aguarda a devolução de vista regimental solicitada pelo Min. Mauro Campbell, após voto do Min. Herman Benjamin, que havia dado parcial provimento ao recurso do Fisco, não havendo previsão para a retomada do julgamento.
Manteremos o acompanhamento da evolução dos debates jurídicos judiciais e administrativos sobre o tema, ao tempo em que nos colocamos à disposição para sanar quaisquer dúvidas e prestar esclarecimentos para a garantia desse direito.
[1]Bruna Macedo Moreth – Advogada, pós-graduada em Direito Tributário (IDP).
[2]Mateus da Cruz Brinckmann Oliveira – Acadêmico de Direito (UnB).
[3]“Art. 798. Além dos procedimentos cautelares específicos, que este Código regula no Capítulo II deste Livro, poderá o juiz determinar as medidas provisórias que julgar adequadas, quando houver fundado receio de que uma parte, antes do julgamento da lide, cause ao direito da outra lesão grave e de difícil reparação.”
[4]“Art. 655-A. Para possibilitar a penhora de dinheiro em depósito ou aplicação financeira, o juiz, a requerimento do exeqüente, requisitará à autoridade supervisora do sistema bancário, preferencialmente por meio eletrônico, informações sobre a existência de ativos em nome do executado, podendo no mesmo ato determinar sua indisponibilidade, até o valor indicado na execução.”
[5]Confira-se trecho da ementa do julgado a respeito da matéria:0 “(…) 15. Consectariamente, a argumentação empresarial de que o bloqueio eletrônico dera-se antes da regular citação esbarra na existência ou não dos requisitos autorizadores da medida provisória (em tese, apta a evitar lesão grave e de difícil reparação, ex vi do disposto nos artigos 798 e 799, do CPC), (…).” (REsp n. 1.184.765/PA, Rel. Ministro Luiz Fux, Primeira Seção, julgado em 24.11.2010, DJe 03.12.2010).
[6]“Art. 854. Para possibilitar a penhora de dinheiro em depósito ou em aplicação financeira, o juiz, a requerimento do exequente, sem dar ciência prévia do ato ao executado, determinará às instituições financeiras, por meio de sistema eletrônico gerido pela autoridade supervisora do sistema financeiro nacional, que torne indisponíveis ativos financeiros existentes em nome do executado, limitando-se a indisponibilidade ao valor indicado na execução.”